Ley Mordaza – #111

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Negacionismo

Una de las lecciones que podemos sacar del pasado, es que ante los más brutales atropellos del Estado, la posterior reivindicación de la dignidad del ser humano siempre pasa por reconocer derechos y libertades básicas inherentes de su especial dignidad. Este es el ejemplo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, documento vital hasta el día de hoy de la defensa de los derechos de las personas «redactado con el recuerdo de los hombres de las dos guerras mundiales todavía fresco en la memoria».

Resulta un sinsentido pretender reivindicar la dignidad humana a través de la negación de estas libertades fundamentales. Es absurdo establecer un repudio a un periodo de la historia de Chile donde existieron graves atropellos de los derechos humanos —entre ellos la libertad de cátedra, la libertad de prensa— a través de una medida que atenta gravemente contra la libertad de expresión y la libertad de pensamiento.

A su vez, debemos apreciar que, de acuerdo a los fines de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, creada por don Patricio Aylwin se encontraban: «(1°) Establecer un cuadro lo más completo posible sobre los graves hechos referidos, sus antecedentes y circunstancias; (2°) Reunir antecedentes que permitan individualizar a sus víctimas y establecer su suerte o paradero; (3°) Recomendar las medidas de reparación y reivindicación que crea la justicia y (4°) Recomendar las medidas legales y administrativas que a su juicio deben adoptarse para impedir o prevenir la comisión de los hechos a que este artículo se refiere». Estos informes tuvieron el claro objetivo de reconocer hechos atroces, con víctimas determinadas que merecían reparo y victimarios que, según el mérito legal, merecían castigo. En caso alguno fue objetivo de estas comisiones establecer una verdad oficial que sirviera como plena prueba para acusar a una persona de un delito como el propuesto en el nuevo artículo 161-D del Código Penal. 

Es por esta razón que señalo que: (1°) Este proyecto vulnera gravemente el derecho a la liberta de expresión; (2°) Derivado del primero, podemos apreciar que este proyecto atenta contra la libertad de cátedra y (3°) Se trata de un proyecto que ignora el rol de la historia y el derecho que tienen las futuras generaciones de juzgar su pasado sin trabas arbitrarias establecidas por generaciones pasadas. 

1° Vulnera gravemente el derecho a la libertad de expresión

El artículo 19 n° 12 de nuestra Constitución asegura a las personas «La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio». La sola amenaza de castigar penalmente algún juicio que matice la verdad oficial establecida podría considerarse como justificación, aprobación o negación de las violaciones a los derechos humanos. Esta sola amenaza constituye un escollo que se sufre para expresarse libremente y, por lo tanto, podría reconocerse como un tipo velado de censura. El efecto intimidatorio del nuevo artículo 161-D del Código Penal se ve especialmente amplificado por su ambigüedad y amplitud, que no admite matices esenciales que permitan diferenciar un alborotador que profiere diatribas sinsentido que buscan ofender de un profesor de historia o de derecho cuyo juicio crítico provoque la incomodidad de una audiencia.

Este problema surge porque la noción misma de “discurso de odio” es un concepto difícil de definir desde el punto de vista jurídico, como bien señala el profesor Raúl Madrid: «Los factores que determinan la incerteza del constructo legal y judicial son, al parecer, dos: la complejidad y la ambigüedad intrínseca que contiene la expresión “discurso de odio”. El concepto que nos ocupa es extremadamente complejo y ambiguo. Es complejo, porque intervienen muchas variables en su definición. Y es ambiguo porque algunas de las palabras o conductas estimadas como tales pueden no serlo en realidad, sino que responden a una cierta concepción dominante de la realidad, lo que generaría un atentado de signo inverso a la libertad de expresión, mediante la supresión forzada de una parte del discurso (el que no comparte las categorías mencionadas)».

La libertad de expresión, tal como lo afirmó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Hadyside vs. Reino Unido en 1976 —y que luego recogiera el Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión—: es válida «no solo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población». Si confundimos las opiniones políticamente hegemónicas con la verdad exigible a cualquier ciudadano, no habría espacios mínimos para la libertad de pensamiento que permitan un juicio crítico de las convicciones de la mayoría.

A su vez, tratándose de opiniones históricas, El Comité de Derechos Humanos, en su sesión número 102, celebrada en Julio de 2011, señaló que: «Las leyes que penalizan la expresión de opiniones sobre hechos históricos son incompatibles con las obligaciones que el Pacto impone a los Estados partes en relación con el respeto a la libertad de opinión y expresión. El pacto no permite la prohibición general de la expresión de una opinión errónea o interpretación incorrecta de eventos pasados. Nunca deben imponerse restricciones al derecho a la libertad de opinión y, con respecto a la libertad de expresión, no deben ir más allá de lo que se permite en el párrafo 3 o se exige en el artículo 20».

Por esta razón, Human Rights Watch llamó en septiembre de este año a rechazar esta propuesta legislativa, ya que, a juicio de su director para las américas José Miguel Vivanco: «El proyecto de ley contra el negacionismo contraviene estándares internacionales de derechos humanos actualmente en vigencia y probablemente no contribuirá a que cesen las expresiones ofensivas en el país». Es decir, a juicio de Vivanco esta medida no solo es inefectiva, sino que también atentatoria contra la libertad de expresión. Por lo tanto, y usando la terminología propia de los derechos fundamentales, esta norma atenta claramente con el principio de proporcionalidad. 

2° Atenta contra la libertad de cátedra

Mención especial merece la libertad de cátedra para señalar lo inconveniente que es este nuevo delito, toda vez que en la Educación Superior es un espacio vital para el desarrollo de los países y sus instituciones deben contar con el mayor espacio de libertad para juzgar críticamente las convenciones de la sociedad. Tal como lo dijimos anteriormente, esta clase de delitos genera un efecto de intimidación, generando un clima de miedo en las universidades. Como bien señala el psicólogo social Jonathan Haidt: «Una universidad en que los estudiantes viven en un clima de miedo, donde temen dar su opinión sobre un libro, una idea u otra cosa, ha perdido el camino y no tiene mayor razón para seguir existiendo».

En momentos donde vemos que la universidad ha sido tomada por la corrección política y el fenómeno de las funas, que son mortales para el sistema universitarios, resulta completamente inoportuno que la ley refuerce estas malas prácticas a través de la ley. Si en el futuro un profesor señala una verdad incómoda para una mayoría del alumnado, este último no solo contaría con métodos violentos de presión que afecten la libertad de cátedra sino que también esta vía violenta se vería reforzada a través de medios legales. En términos simples, lo que antes era una vulgar funa, mañana se puede convertir en un proceso penal gracias a este nuevo delito.

3° Ignora el rol de la historia y el derecho de las futuras generaciones a juzgar su pasado

Los postulados en los que se basa este nuevo delito, demuestran un tratamiento de la historia que, al contrastarlo con el trato que le dan los verdaderos historiadores, nos debería despertar más dudas que certezas. El célebre romanista español, Álvaro D’Ors, decía que el objeto del historiador era más comprender los testimonios que los hombres dan de su propio acontecer que ser un juez o detective del pasado averiguando si esos testimonios dicen la verdad. El pasado es un fenómeno especial, como bien lo definió un historiador inglés el pasado «es un país extranjero donde hacen las cosas de manera diferente a nosotros». Llama la atención que aquellos que más tiempo dedican a conocer el pasado sean tan respetuosos con su especial esencia y que, por otro lado, surjan abogados que a través del pasado sean capaces de procesar penalmente a una persona. 

Esto a su vez, no solo viola los derechos que tenemos en el presente para juzgar nuestra historia, también estamos coartando a las generaciones futuras en su elemental derecho de juzgar su pasado sin mayores trabas. En este caso, estamos limitando a las futuras generaciones a juzgar los eventos pasados a través de nuestras perspectivas bajo la amenaza de un proceso penal.

Señores, la verdad histórica no se puede imponer oficialmente, ni mucho menos puede usarse el derecho penal para dejarla escrita en piedra. Esto depende de la libertad de los ciudadanos y la forma en como estos se aproximan a su pasado. 

 

Referencias:

 M. A. Glendon, Un Mundo Nuevo. Eleanor Roosevelt y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, p- 25.

Madrid, “El valor del “discurso de odio” como criterio hermenéutico de las decisiones judiciales”, p. 234.

http://www.oas.org/en/iachr/expression/docs/publications/INTER-AMERICAN%20LEGAL%20FRAMEWORK%20OF%20THE%20RIGHT%20TO%20FREEDOM%20OF%20EXPRESSION%20FINAL%20PORTADA.pdf

https://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/gc34.pdf 

D’Ors, Una introducción al estudio del derecho, 21.

 Arnold, History: A Very Short Introduction, 96.

 

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